Cómo constituir una fundación y sus estatutos

CÓMO CONSTITUIR UNA FUNDACIÓN Y SUS ESTATUTOS

IMPORTANCIA DE LOS ESTATUTOS

                                        Ignacio Olmos Vicente

                                     Abogado

                       Ex Secretario general del Protectorado de Fundaciones del

                                         Ministerio de Educación y Ciencia.

            

1. Introducción

En mi anterior ponencia titulada “Evolución del régimen fundacional en España” decía que la Constitución Española de 1978 en su artículo 34 reconocía el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la Ley.

Pero  ¿a qué Ley se estaba aludiendo? La frase con arreglo a la ley no se está refiriendo solo a la Ley de fundaciones que como desarrollo del derecho de fundación habría de dictarse en virtud de lo previsto en el artículo 53 de la Constitución, que decía y dice que solo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de, entre otros, el derecho de fundación, sino también a toda aquella normativa preconstitucional en vigor y por supuesto a la postconstitucional que pudiera dictarse. En breves palabras, hace referencia no a una ley concreta, sino a toda la legislación en materia de fundaciones en vigor en cada momento.

Así, quedaban con amparo legal la Ley General de Beneficencia de 1849 complementada con el Real Decreto e Instrucción  de 11 de marzo de 1899 por cuya normativa se regían las fundaciones asistenciales. Igualmente, el Reglamento de Fundaciones Culturales de 1972, desarrollo del artículo 137 de la Ley General de Educación, aplicable a las fundaciones educativas y culturales y el Decreto de 16 de marzo de 1961, relativo  a las fundaciones laborales. Toda esta normativa estaba en vigor en el momento de proclamarse la Constitución y por tanto a ella, pero no solo a ella, se refería la expresión “con arreglo a la ley.

Por otra parte habría que citar a las leyes autonómicas que con posterioridad al texto constitucional, pero con anterioridad a la Ley estatal, se aprobaron por determinadas Comunidades Autónomas (Cataluña, Galicia, Canarias y País Vasco) en virtud de las competencias asumidas. Finalmente, el último bloque normativo lo ocuparía la Ley  30/1994 de Fundaciones y de Incentivos fiscales,  actualizada luego  por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, hoy vigente, así como las leyes autonómicas que se aprobaron con posterioridad.

De todo ello se ha derivado la existencia de una multiplicidad de leyes y reglamentos que hacen muy compleja la aplicación de la normativa fundacional a los profanos que se inician en esta materia.

De la legislación anterior siempre se criticaba por la doctrina la existencia de distintas normas de distinto rango calificándola como maraña legislativasituación caótica y otros epítetos similares. Pero ¿Qué podríamos decir ahora de tantas leyes de fundaciones distintas, con sus correspondientes reglamentos y otra diversa normativa? Al contrario que entonces, ahora existe silencio al respecto, posiblemente para no  herir susceptibilidades autonómicas; pero la realidad es que sería muy conveniente la existencia de una única Ley de fundaciones, por supuesto consensuada con todas las Comunidades autónomas, no solo porque con tanta división se crea confusión, sino porque se ha comprobado que las Comunidades que no han asumido competencias en esta materia, como es el caso de la Región de Murcia en la que nos encontramos, han funcionado perfectamente aplicando la normativa estatal.

Dada la imposibilidad de hacer referencia a las particularidades de cada una de las leyes de fundaciones existentes en el breve espacio de que se dispone, vamos a omitir en lo sucesivo la referencia a aspectos concretos de las mismas y para el desarrollo del tema que tratamos nos vamos a referir a la legislación estatal, no sin advertir, y esto es muy importante, que para la constitución de una fundación y la redacción de los Estatutos lo primero que habrá de hacerse es determinar qué ley es la legalmente aplicable, si la estatal o la autonómica y para ello, como veremos, deberemos examinar el ámbito territorial en el cual la fundación a constituir vaya a cumplir sus fines.

2. Modalidades de constitución

Dos son las modalidades de creación de una fundación; una es por actos inter vivos y otra por mortis causa o testamento. En este último caso, lo normal es que el testador se limite a manifestar su voluntad de crearla, señalar los bienes con que la dota, los fines que desea que se cumplan y  frecuentemente designar el primer patronato. Si así fuera, estando incompletos los requisitos que para poder crear la fundación exige la Ley, el albacea testamentario, los herederos y, en su caso el Protectorado previa autorización judicial, están obligados a otorgar la escritura pública en que se contengan los demás requisitos, siguiendo después el mismo proceso que para la constitución por actos inter vivos se exponen a continuación, para lograr el reconocimiento y la inscripción.

3. La escritura de constitución y los Estatutos

Refiriéndonos ya en general a la constitución por actos inter vivos, y en particular a la escritura fundacional, suele afirmarse, aunque sin gran trascendencia práctica, que la escritura fundacional y Estatutos son dos documentos diferentes aunque complementarios. En efecto, en el artículo 10 de la Ley se relacionan una serie de extremos que deben constar en la escritura de constitución y entre ellos, en el apartado c) cita los Estatutos de la Fundación. Son complementarios necesarios, por cuanto la escritura sin los Estatutos no sería válida,  ni los Estatutos sin la escritura tendrían sentido al regular un ente inexistente. El hecho de que la Ley hable de extremos que deben constar en la escritura de constitución citando entre otros los Estatutos, en nuestra opinión debe interpretarse como que estos deben incorporarse a la escritura.

Vamos por tanto a tratarlos separadamente, pero antes debemos hacer mención a determinadas actuaciones previas necesarias para poder otorgar la escritura fundacional.

4. Actividades preparatorias para la constitución

Cuando una persona física o jurídica pretende crear una fundación, aparte contar con los medios económicos suficientes para ello, lo primero que deberá tener en cuenta son los fines de interés general que la entidad deba cumplir y, como ya se ha adelantado, el ámbito territorial de actuación en el que va a realizar las actividades, es decir, si se va a limitar a una sola Comunidad autónoma o por el contrario si va a realizar las actividades principales en varias, por cuanto ello determinará la legislación aplicable, la autonómica o la estatal y en consecuencia deberá ser tenida en cuenta al redactar los Estatutos.

Sin perjuicio de que más adelante tratemos detenidamente el contenido de los mismos, conviene indicar ahora que antes de otorgar la escritura fundacional es necesario realizar unas actuaciones preparatorias necesarias para poderla llevar a cabo.

La primera,  es la solicitud al Protectorado de Fundaciones competente, estatal o autonómico, del certificado de denominación de la Entidad, que la expedirá el Registro de Fundaciones correspondiente, si no existiera ninguna otra previamente inscrita o reservada. Ante esta posibilidad, es conveniente relacionar en la solicitad otras dos denominaciones alternativas.

La segunda, una vez se disponga del certificado de denominación, es obtener de Hacienda un CIF provisional cumplimentando el modelo 036 de alta en el Censo, lo que permite efectuar el ingreso en Entidad bancaria por el fundador o fundadores de la parte dineraria desembolsada del importe de la dotación, de la que igualmente ampliaremos información más adelante. El ingreso se efectuará a nombre de la Fundación cuya denominación ya consta reservada, si bien deberá añadirse la mención “En constitución”. La entidad bancaria expedirá un certificado de depósito que acredite ante el notario autorizante de la escritura la realidad de las aportaciones. Dicho certificado, que no podrá ser de fecha anterior en más de tres meses a la de la escritura pública, se incorporará a esta.

5. La escritura de constitución

Una vez aportados los certificados anteriores y redactados los Estatutos puede otorgarse la escritura pública de constitución.

5.1 Contenido de la escritura.

La Ley estatal en el citado artículo 10 enumera en cinco apartados los extremos que deben constar en la escritura:

  1. La identificación de los fundadores, sean personas físicas o jurídicas.
  2. La voluntad de constituir una fundación. Nada dice dicho artículo sobre que deba constar el nombre de la Fundación, que sí aparece como obligación en los Estatutos; pero en la práctica notarial se cubre tal laguna y siempre consta, que yo sepa, el nombre de la Fundación a continuación de manifestar el fundador su voluntad de crearla
  3. La dotación que, junto a la voluntad del fundador, es un elemento esencial de derecho de fundación. Sin ella, la fundación no puede existir. Ya se dijo en otro momento que hasta la primera Ley de Fundaciones, la fundación venía siendo generalmente definida como un patrimonio afectado a un fin de interés general. Dada su importancia nos detendremos más en ella.

Ha de expresarse su valoración y la forma y realidad de su aportación.

Puede consistir en bienes y derechos de cualquier clase y ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines. Existen ciertas dificultades para determinar cuándo es adecuada y suficiente. En cuanto a la adecuación no hay problema cuando la dotación es dineraria, pues por sí misma se considera adecuada, pero tratándose de otra clase de bienes pueden existir discrepancias con los criterios del Protectorado. En cuanto a la suficiencia, en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley se establece una presunción legal de que se considera suficiente cuando alcanza los 30.000 euros. Si la dotación es de inferior valor, dice que “el fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales mediante la presentación del primer programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando exclusivamente dichos recursos”. En un apartado distinto dice la Ley que “Si la aportación es dineraria, podrá efectuarse en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial será, al menos, del 25 por 100”.

Cuando la dotación no sea dineraria para acreditar la suficiencia se deberá incorporar a la escritura de constitución tasación realizada por experto independiente.

Parece,  por tanto, que en la Ley están claros los distintos supuestos: Si la dotación es dineraria y alcanza los 30.000 euros, aunque solo se haya desembolsado el mínimo legal previsto, es adecuada y suficiente; solo si no alcanza dicha cantidad deberá acreditarse la adecuación y suficiencia; si no es monetaria, deberá aportarse tasación de experto independiente.

Pues a pesar a pesar de todo, sigue siendo un tema no pacífico. En efecto, determinado Ministerio en base a un informe del Abogado del Estado, en nuestra opinión muy discutible, viene exigiendo el primer programa de actuación y un estudio económico que acredite su viabilidad, no solo cuando la dotación es inferior a los 30.000 euros, sino aún cuando ascendiendo a dicha cantidad no ha sido totalmente desembolsada, sin tener en cuenta que la presunción de suficiencia se establece en un apartado anterior y distinto de aquel que se refiere al desembolso. Pero aún es mayor el error, en nuestra opinión, pues se exige que el estudio económico sea realizado por experto independiente, cuando la intervención de dicho experto sólo la exige la Ley cuando la aportación  sea no dineraria.

Sin ahondar más en el tema, es preciso aconsejar que la dotación, económicamente cuantificada, únicamente se haga constar en la escritura pública y no en los Estatutos, pues el artículo 27 de la Ley prevé la posibilidad de que el remanente o beneficio anual de la fundación pueda ser destinado a incrementar la dotación o las reservas, según acuerdo del Patronato. Si la dotación figura únicamente en la escritura, cualquier acuerdo de incremento puede elevarse a escritura pública con una simple certificación, mientras que si consta en los Estatutos ello implicaría una modificación estatutaria con un proceso más largo y gravoso, incluso con comunicación previa al Protectorado, que aunque solo puede oponerse por motivos de legalidad, su comunicación de conformidad o reparos puede demorarse hasta tres meses.

  1. Los Estatutos de la fundación, que serán tratados con  detalle más adelante.
  2. Y finalmente, la identificación de las personas que integran el primer Patronato, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional.

No parece que se necesite mayor explicación sobre este último apartado, máxime cuando se comentará al tratar del Órgano de gobierno en los Estatutos.

6. Los Estatutos

       6.1. Importancia de los Estatutos

Desde los más remotos orígenes de las fundaciones, ha sido siempre una constante el que los fundadores establecieran cual era su voluntad a través de unas normas de actuación a las que había de ajustarse la fundación una vez creada. Hay que tener en cuenta que una vez constituida se independiza del propio fundador quien no podrá imponer condiciones a aquella más que las que se hayan hecho constar legalmente con anterioridad.

Dichas normas, o Estatutos,  pueden contener reservas a favor del fundador, como por ejemplo la necesidad de contar con su previa autorización ante una modificación estatutaria, o imponer unos quórum reforzados para la adopción de determinados acuerdos  u ostentar determinados cargos a perpetuidad.

Si en toda organización los Estatutos son importantes, en las fundaciones adquieren una especial relevancia por cuanto el Patronato en toda su actuación deberá acomodarse a lo previsto en los mismos, pues expresan la voluntad del fundador. Si contrariando lo establecido en los Estatutos se originaran perjuicios a la fundación,  la ley prevé un régimen de responsabilidad agravado por cuanto impone a los patronos una responsabilidad “solidaria”.

 

6.2. Contenido de los Estatutos

El artículo 11 de la Ley relaciona en seis apartados las menciones que imperativamente deben constar en los Estatutos.

  1. La denominación que, como ya se ha anticipado, no podrá coincidir ni asemejarse de manera que pueda crear confusión con otra previamente inscrita o reservada,  de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal aprobado por Real Decreto de 11 de noviembre de 2005, en lo sucesivo “el Reglamento”.  De este Reglamento hay que decir que tiene carácter supletorio y solo es aplicable en lo que no esté previsto en la escritura ni en los Estatutos.
  2. Los fines fundacionales. El artículo 3 de la Ley, siguiendo el precedente del artículo 2 de la Ley 30/2004, de Fundaciones, exige, como no podría ser de otra forma pues es un requisito impuesto por el texto constitucional, que los fines sean de interés general. Por interés general debe entenderse, aunque parezca una obviedad, que es lo contrario a interés particular o privado. La Ley, a guisa de ejemplo pues añade la expresión “entre otros”, relaciona una serie de hasta 21 fines posibles que considera de interés general; así, junto a los clásicos que ya figuraban en la Ley de 1994, es decir, los de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, etc. se han agregado otros nuevos cuya inclusión en el listado pretende que la sociedad y los fundadores, los tengan en cuenta cuando decidan aportar recursos, pues responden a necesidades que en el momento actual se considera deben ser especialmente atendidas, como los de defensa de los derechos humanos, de las víctimas del terrorismo y actos violentos, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión, de fomento de la tolerancia, etc. etc.

Abundando en el tema, la Ley ha querido recalcar el concepto de interés general estableciendo dos supuestos concretos. De una parte estableciendo que la finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas, lo que no quiere decir que estas colectividades no puedan concretarse, de otra parte, prohibiendo constituir fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive.

Esto suscita algunas cuestiones. En mi opinión, cuando se establece la prohibición de crear fundaciones con la finalidad “principal” de destinar las prestaciones a las personas citadas, está al tiempo permitiendo que puedan crearse cuando secundariamente se establezca alguna prestación no principal a favor de los mismos.

Por otra parte, no podría considerarse como válida la fundación creada principalmente a favor de los mencionados beneficiarios, aunque tuvieran un parentesco más allá del cuarto grado, pues entraría en colisión con la limitación legal de que la finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas.

No obstante, debe considerarse de acuerdo con la legalidad el que parientes del fundador o de los patronos puedan ser también beneficiarios de la fundación en plano de igualdad con el resto. Supóngase el caso de una convocatoria de becas con unos baremos a aplicar para la selección y que los parientes del fundador no pudieran solicitarlas en plano de igualdad con otras personas, o el de una Asociación de padres de alumnos, titular de un Colegio que crea una fundación para la realización de determinadas actividades escolares o extraescolares; si se interpretara la norma con criterios restrictivos, los alumnos existentes en el Centro al tiempo de la creación de la fundación no podrían gozar de los beneficios que la fundación otorgara, mientras que los  nuevos alumnos que ingresaran sí tendrían derecho. No sería ni lógico ni justo, y en Derecho es muy importante interpretar con sentido común jurídico.

En cuanto a la amplitud de los fines a consignar en los Estatutos, al menos teóricamente, nada impide que sean uno o varios, por ejemplo docentes y deportivos, escuetos o muy amplios, a cumplir todos ellos simultáneamente o en forma sucesiva o incluso estableciendo un plazo determinado siempre que sea “duradero” y no referido a un solo acto o muy corto plazo. Legalmente, el fundador goza de las más amplias facultades para fijar cual es su voluntad y el objeto de la fundación, aunque  siempre con sometimiento a la Ley.

Decía que “teóricamente”, porque en la práctica los Protectorados imponen limitaciones con base en que el cumplimiento de los fines debe ser posible con los recursos que se generen con los bienes aportados, así como que deben ser concisos, claros, y con separación de lo que son actividades, de lo que se deduce que al redactar los fines debe actuarse con cierta ponderación y equilibrio teniendo en cuenta los criterios del Protectorado, pues de otra forma éste podría poner reparos que obligarían a su subsanación.

  1. Domicilio y ámbito territorial

El artículo 6 de la Ley después de imponer que deberán estar domiciliadas en España las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad dentro del territorio nacional,  ofrece dos opciones para la fijación del domicilio,  el lugar donde se encuentre la sede de su Patronato o bien en el lugar en que desarrollen principalmente sus actividades. Las fundaciones que vayan a desarrollar una actividad principal en el extranjero no tienen posibilidad de opción pues imperativamente se les impone que sea el de la sede d su Patronato.

En cuanto a las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable en España, deberán mantener una delegación y esta será su domicilio.

Más complejo es el tema del ámbito territorial, por las peculiaridades de las legislaciones autonómicas, que por limitaciones de tiempo no puede abordarse en estos momentos; pero sí es trascendente por cuanto, como ya se ha adelantado, de su fijación dependerá la normativa estatal o autonómica que le será aplicable, así como el Protectorado y el Registro competente.

Al fundador corresponde decidir en qué espacio territorial desea cumplir los fines fundacionales, en un pueblo, una Comarca, una Comunidad Autónoma o varias, si bien existe un cierto compromiso de cumplirlos efectivamente, pues de otra forma, transcurrido un tiempo prudencial podría exigirse por el Protectorado que se trasladara el expediente y competencias a la Comunidad Autónoma correspondiente.

  1. Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines y para la determinación de los beneficiarios.

La Ley distingue dos requisitos distintos en este apartado. El primero, las reglas para la aplicación de los recursos y el segundo, la determinación de los beneficiarios. El fundador puede fijar en qué forma pueden ser aplicados los recursos, bien destinando porcentajes a cada uno de los fines que señale, bien en cualquier otra forma, pero siempre teniendo en cuenta lo que al efecto establece la Ley en el artículo 27 que impone la obligación de destinar a la realización de los fines al menos el 70 por 100 de los resultados de las explotaciones económicas y cualesquiera otros ingresos que obtenga determinados en la forma y plazo que expresa

Suele cumplirse dicho requisito haciendo constar en los Estatutos que al cumplimiento de los fines se destinará el porcentaje de los ingresos que la Ley establezca en cada momento y en los plazos que señale. Realmente, como fácilmente puede deducirse, tal requisito era superfluo.

En el segundo requisito, determinación de los beneficiarios, merece destacar cuanto anteriormente se ha hecho mención al hablar del interés general y de los parientes del fundador y patronos. Las reglas que se fijen deberán siempre incluir la mención de que los beneficiarios serán seleccionados con criterios  de igualdad y no discriminación.

  1. e) La composición y regulación del Patronato.

Tiene especial importancia el Patronato porque una vez constituida la fundación, como se ha dicho, se convierte en el máximo órgano de la misma, incluso por encima e independiente del fundador, salvo en aquello que éste pueda legalmente haberse reservado.

Los Estatutos deben regular detalladamente su composición, las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y tomar acuerdos.

Aunque brevemente, vamos a tratar cada uno de estos puntos, señalando algunas cuestiones de interés.

En primer lugar, debe recalcarse que a partir de la Ley 30/1994 no puede darse al órgano de gobierno de la fundación otros nombres distintos al de Patronato. Anteriormente eran frecuentes los nombres de Consejo de Patronato, Junta Directiva, Consejo Rector, o similares.

– La composición del Patronato puede fijarse por el fundador que, respetando el imperativo legal de que sea al menos de tres miembros, deja a su arbitrio establecer que sea un número fijo, o entre el mínimo legal y un máximo, o simplemente no fijar el máximo.

  • Deberá contar al menos con un Presidente, elegido por el fundador o en su caso por el Patronato de entre sus miembros. Igualmente deberá contar obligatoriamente con un Secretario, con la particularidad de que puede no ser miembro de dicho órgano, en cuyo caso tendrá voz, pero no voto. En mi opinión con no mucho acierto, dice la Ley que “el Patronato deberá nombrar un Secretario”; debe entenderse que “salvo que no lo hubiera designado el fundador en la escritura”. Por supuesto, pueden ser previstos otros cargos, como uno o varios Vicepresidentes, Vicesecretario, Tesorero, etc.
  • Podrán ser patronos tanto las personas físicas como las jurídicas, si bien estas deberán designar a la persona o personas físicas que las representen. Cabe hacer la observación de que siendo una sola persona jurídica la miembro del Patronato, solo tendrá un voto, por lo que de nombrar a varias personas como representantes deberán poner previamente de acuerdo al emitir el sentido de su voto.
  • Junto al Patronato, pero respetando las funciones de éste, los Estatutos pueden prever la existencia de otros órganos, de los que regulará su composición y funciones, como por ejemplo una Comisión Delegada. Es de advertir que si asumen facultades delegadas del Patronato, todos sus integrantes deberán ser miembros del órgano de gobierno. El artículo 15.2 de “el Reglamento” establece que “entre las facultades atribuidas a estos órganos no podrán comprenderse la aprobación de las cuentas y del  plan de aprobación, la modificación de los estatutos, la fusión y la liquidación de la fundación ni aquellos actos que requieran la autorización del protectorado, que son materias de competencia exclusiva del patronato”. 
  • Deben hacerse también constar en los Estatutos las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, así como las causas de su cese. Pueden ser designados patronos vitalicios, por plazo determinado, reelegibles o no,  por razón de cargo que ocupen, etc. En general, fijar estas reglas no suele ofrecer dificultades, salvo en el caso de nombramiento por razón del cargo, dado que la Ley establece que “podrá actuar en nombre de quien fuera llamado a ejercer la función de patrono por razón del cargo que ocupare, la persona a quien corresponda su sustitución”. Es frecuente que determinadas autoridades, sean nombrados patronos y no pueden asistir a las reuniones por motivos de trabajo, pero que tampoco es fácil ser sustituidos por sus segundos, igualmente muy ocupados. Una fórmula para salvar el escollo que viene siendo admitida, es hacer constar en los Estatutos que el patrono por razón del cargo comunicará al Patronato quien es la persona a  quien corresponde su sustitución en caso de imposibilidad de asistencia, bien para una sesión determinada o incluso con cierto carácter de permanencia.
  • La sustitución de los patronos no suele ofrecer dificultades, pudiendo señalar el fundador tanto el plazo en que debe cubrirse una vacante, como los supuestos en que procede y cualesquiera otros supuestos.
  • La sustitución no debe confundirse con el cese. Los supuestos en los que el cese procede están recogidos en el artículo 18.2 de la Ley y no vamos a detenernos en ellos, salvo en el último que dice “Por las causas establecidas válidamente para el cese en los Estatutos”. Los patronos, una vez nombrados y aceptado el cargo, deben gozar de estabilidad y de cierta independencia incluso ante el propio fundador, por lo que no pueden ser cesados libremente. No obstante, en los Estatutos pueden establecerse determinados supuestos en los que sí puede basarse el Patronato para cesar a un patrono, pero siempre que las causas que se establezcan sean objetivas como pueden ser la falta de asistencia a un determinado número de reuniones, el ser condenado por delito que conlleve una pena determinada, etc. Si no consta la causa de cese en los Estatutos, no puede cesarse a los patronos, salvo que se  incoe contra ellos un expediente de responsabilidad con intervención judicial.
  • También deben constar en los Estatutos las atribuciones del Patronato y la forma de deliberar y adoptar acuerdos. El Patronato es el órgano de gobierno y representación de la Fundación y le corresponde cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación, manteniendo el rendimiento y utilidad de los mismos. Es importante mencionar que los patronos responden “solidariamente” y no ”mancomunadamente” de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.
  • En cuanto a la forma de deliberar y adoptar acuerdos, debería fijarse en primer lugar la necesidad de convocatoria, salvo que estando reunidos todos los patronos acuerden por unanimidad constituirse en sesión, con el correspondiente orden del día. El Reglamento ha introducido una mejora en relación al anterior, pues prevé que se pueda notificar individualmente a los patronos por cualquier medio, electrónico, informático o telemático, siempre que permita acreditar la recepción.
  • Es muy importante fijar los quórum necesarios tanto para que la reunión pueda considerarse válida, mayoría simple o absoluta, como para adoptar los acuerdos, siendo conveniente fijar unos quórum reforzados para aquellos actos más trascendentes de la fundación, como son la modificación de los Estatutos, la fusión y la extinción de la fundación.
  • Conviene, por otra parte, establecer el voto de calidad del Presidente en caso de empate, por razones obvias de funcionamiento.

 

  1. f) Finalmente, el último requisito que la Ley contempla como integrante de los Estatutos no tiene carácter imperativo, sino optativo, puesto que dice que en ellos se hará constar “cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que el fundador o fundadores tengan a bien establecer”.

Aunque telegráficamente, voy a hacer referencia a algunas disposiciones que conviene incluir en el articulado:

– La posibilidad de realizar actividades económicas relacionadas con los fines y participar en sociedades.

–  La gratuidad del cargo de patrono, sin perjuicio de su derecho a ser resarcido de los gastos debidamente justificados que el ejercicio del cargo les ocasione. La Ley vigente permite también retribuir a los patronos por los servicios prestados a la fundación distintos de los propios de patronos, siempre que el fundador no haya dispuesto lo contrario, y previa autorización del Protectorado.

– Las competencias del Patronato, porque a veces las entidades financieras y Administraciones públicas lo requieren, y las funciones del Presidente y Secretario. Estas funciones están recogidas en los artículos 13 y 14 del Reglamento, y pueden ser una referencia para fijarlas.

– La posibilidad de autocontratación con la fundación.

– Y, finalmente, fijar el destino de los bienes, en caso de extinción, señalando la entidad o entidades a las que debe entregarse el remanente de la liquidación, pero teniendo muy en cuenta que la Ley 49/2002, del Régimen Fiscal, establece como uno de los requisitos para poder gozar de los beneficios fiscales que “en caso de disolución su patrimonio se destine en su totalidad a alguna de las entidades consideradas beneficiarias del mecenazgo… o a entidades públicas de naturaleza no fundacional que persigan fines de interés general, y esta circunstancia esté expresamente contemplada en el negocio fundacional o en los Estatutos de la entidad disuelta”

 

7. La inscripción en el Registro y su trascendencia.

 

Nos queda, finalmente, un último trámite para cerrar el proceso de constitución de la fundación, pero  es de suma trascendencia por cuanto sin él la fundación no existe en derecho, y es el reconocimiento e inscripción de la misma en el Registro de fundaciones. En efecto, al contrario de lo que ocurre en las sociedades mercantiles que adquieren su personalidad jurídica con el otorgamiento de la escritura de constitución, en las fundaciones solo la inscripción en dicho registro tiene efectos constitutivos y otorga la personalidad jurídica.

Por tanto, una vez otorgada la escritura fundacional y presentada a liquidación del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el modelo 600 en el que deberá hacerse constar que el acto está exento del impuesto, en virtud de lo establecido en el artículo 45.1, de la Ley de dicho Impuesto, se solicitará la inscripción.

Los trámites para la inscripción consisten en una solicitud al Registro, que se presenta en el Protectorado, junto con la primera copia o copia autorizada y una copia simple.

Si el Protectorado no pone reparos, en cuyo caso habría que subsanarlos, pasará el expediente al Registro de Fundaciones junto con su informe preceptivo y vinculante sobre la idoneidad de los fines y sobre la suficiencia dotacional.

Una vez inscrita la Fundación, en este mismo momento  adquiere la personalidad jurídica y su existencia legal. Se comunica la inscripción al Patronato y se le devuelve la copia autorizada aportada. A continuación, se publica en el Boletín Oficial, pero esta publicación no tiene otro objeto que dar a conocer  la existencia y actividades de la fundación.

Y así termina el proceso de constitución de una fundación.