El impacto negativo del Proyecto de Ley de Fundaciones

El impacto negativo sobre las fundaciones de los Proyectos de Ley en curso (2015)

Ignacio Olmos Vicente

Abogado

Ex Secretario general del Protectorado de Fundaciones del Ministerio de Educación y Ciencia.

* * *

Una vez más tengo el honor y el placer de participar en un Curso de Fundaciones de la UCAM que tenía la pretensión de analizar la nueva Ley de Fundaciones cuyo Anteproyecto de Ley había sido aprobado el pasado mes de agosto por el Consejo de Ministros pero que ha quedado paralizado. Así que nos limitaremos a señalar algunos puntos concretos del Proyecto, que consideramos negativos, con la pretensión de que sea una crítica constructiva que ayude a mejorar el texto.

Los beneficios que las fundaciones han aportado durante siglos a la sociedad  en general y a los más necesitados en particular, está fuera de toda duda. Quienes asistieron al primer Curso de Fundaciones de la UCAM, recordarán que en una ponencia titulada “Evolución del régimen fundacional en España” se citaban como antecedentes a las fundaciones  funerarias griegas del siglo III a.C., que en ocasiones, también cumplían fines asistenciales, educativos e  incluso deportivos. Igualmente se hacía mención de las fundaciones romanas que surgieron principalmente a partir de finales del siglo I  d.C., inicialmente en forma de fideicomisos, sin olvidar las fundaciones religiosas de antiquísima tradición canónica en la lucha contra la pobreza.

Como más antigua en España, se recordaba también la creación, en el siglo II, de una fundación en Sevilla por una matrona romana que la dotó con tan rico patrimonio que permitía alimentar e instruir anualmente a entre 700 y 800 niños y niñas pobres.

No se va a repetir el contenido de la conferencia, por supuesto, pero sí es importante recalcar el importante papel que a lo largo de los siglos desempeñaron las fundaciones, tanto las civiles como las religiosas en  favor de los más pobres y desprotegidos de la sociedad, a través de orfanatos, colegios, hospitales, y otras instituciones de beneficencia, complementando, cuando no sustituyendo, al propio Estado que no disponía de los fondos necesarios para ello.

Desgraciadamente, con las Cortes de Cádiz y la Constitución de 1812 se inició un proceso negativo que pasó de un general reconocimiento a una declarada hostilidad, al menos respecto de las fundaciones civiles,  durante el período que se conoce como Desamortización, en el que muchas fundaciones se extinguieron, sus patrimonios fueron expoliados e incluso llegó a estar prohibida la constitución de nuevas fundaciones.

Pronto vino a reconocerse el grave error cometido, y paulatinamente se invirtió el proceso, con punto de partida en la Ley General de Beneficencia, a la que siguió el Real Decreto e Instrucción de 1898, cristalizó con el Reglamento de 1972, y culminó en 1978 con el reconocimiento constitucional del derecho de fundación.

La Ley de Fundaciones de 1994 supuso un nuevo e importante avance a favor de las fundaciones con respecto al citado Reglamento de 1972, dotándoles de una mayor libertad y reduciendo el intervencionismo estatal; y la Ley de Fundaciones de 2002 supuso un nuevo paso adelante,  reduciendo la  intervención de los poderes públicos y potenciando el fenómeno fundacional, reconociendo a la sociedad civil como coadyuvante con el Estado en la consecución de fines de interés general.

Pero he aquí que, como se ha dicho, el pasado mes de agosto fue aprobado el Anteproyecto de Ley citado, que variando el rumbo seguido en las dos leyes precedentes ha merecido el rechazo de las fundaciones y de sus organizaciones más representativas.

¿Cuáles han podido ser las causas que han llevado  al ejecutivo a dar  tan importante paso atrás de lo que venía siendo una constante favorable a las fundaciones?

En nuestra opinión, merecen destacarse dos:

La primera, los escándalos de tipo económico en que se han visto envueltas determinadas fundaciones y asociaciones en los últimos años. Si nos asomamos a internet, se citan,  entre otros casos, el del Palau de la Música, Greenpeace, Aneswad, Intervida, Fundación Ideas, Fundación Empresa y Sociedad, Fundación de la Universidad Complutense en relación con las viviendas de Somosaguas, etc. etc. Es cierto que se trata de casos aislados acaecidos hace años y de distinta entidad y naturaleza, pero que han tenido una gran publicidad y han dañado gravemente la buena imagen de los miles de fundaciones que funcionan correctamente cumpliendo fines de interés general y que no deben sufrir las consecuencias. Es más, si examinamos el montante económico de las fundaciones involucradas en escándalos veremos que son precisamente aquellas con un gran volumen de ingresos, es decir, las consideradas grandes fundaciones, incluidas por supuesto algunas fundaciones públicas de carácter autonómico.

La segunda, quizás la más importante aunque se le haya dado menos publicidad, es la creciente preocupación de los poderes públicos al constatarse que esta figura jurídica ha sido, o está siendo, utilizada como instrumento para el blanqueo de dinero, evasión de capitales procedentes de la droga y otras actividades ilícitas, organizaciones criminales, etc. etc. en unos casos, en provecho propio y en otros, lo que es más grave, para dotar de fondos a organizaciones terroristas, para financiación ilegal de partidos políticos y sindicatos o como tapadera de pagos por corrupción, así como para encubrir tráfico de influencias y corruptelas similares.

Comprendemos y aplaudimos que se tomen medidas para tratar de evitar y poner fin a dichas actividades ilegales que tanto dañan a la sociedad en general y al buen nombre de las fundaciones en particular; pero las modificaciones de la actual Ley deben hacerse dentro de lo estrictamente necesario, poniendo los medios para atajar los abusos pero sin caer un intervencionismo que desde el Reglamento de 1972 había venido suavizándose en las dos leyes que le siguieron, así como debería tenerse en cuenta la posibilidad de establecimiento de un régimen especial para las pequeñas y medianas  fundaciones.

Creemos que los remedios que se proponen no son los más adecuados, porque se incurre en un intervencionismo excesivo y en otros defectos. Sin perjuicio de retocar algunos puntos de la Ley de fundaciones, con lo que estamos de acuerdo, como el incremento de la transparencia, la utilización de sistemas informáticos para la contabilidad y rendición de Cuentas, el fomento de las prácticas de buen gobierno y la gestión electrónica de los procedimientos administrativos, tal vez lo más adecuado para reducir las actuaciones ilegales antes señaladas, sería controlar los movimientos de capitales con destino o procedencia del extranjero a través de fundaciones, asociaciones, o sociedades a ellas vinculadas, sin recurrir a otros medios innecesarios.

Antes de abordar el tema que nos proponemos desarrollar, a efectos didácticos, debe hacerse una observación de importancia: cuando se aprueba una nueva Ley de Fundaciones su contenido no afecta en igual forma a todas las existentes. La Ley sólo es aplicable en su integridad a las fundaciones de competencia estatal, inscritas en alguno de los Registros Ministeriales existentes y a aquellas otras de ámbito de las Comunidades Autónomas que no hayan asumido sus competencias en la materia. Al resto de fundaciones, a salvo las excluidas por la propia Ley como las fundaciones del Patrimonio nacional, de entidades religiosas, fundaciones públicas sanitarias, etc. sólo le serán de obligada aplicación determinados artículos expresamente relacionados, generalmente en la disposición final primera, en virtud de las competencias que el artículo 149 de la Constitución reserva a favor del Estado, en unos casos por constituir condiciones básicas del derecho de fundacion, y en otras por las circunstancias que se relacionan en dicha disposición a la que nos remitimos.

Por tanto, debe tenerse en cuenta que, en lo que sigue, nos referiremos esencialmente a las fundaciones de ámbito estatal y sólo en lo que les afecta a las fundaciones cuya competencia corresponde a las  Comunidades Autónomas que, en su mayoría, disponen de una Ley de Fundaciones propia.

El Proyecto de Ley está paralizado, es cierto;  pero no se ha retirado y por tanto subsiste el peligro de que pueda ser aprobado en sus propios términos y ello produciría un impacto negativo en las fundaciones.

Ciñéndonos a los aspectos sustantivos, sin hacer mención a temas fiscales o contables que serán objeto de otras Ponencias, haremos referencia de forma concisa, por razones de tiempo, a algunos de los puntos  que consideramos manifiestamente mejorables en el Proyecto de Ley de Fundaciones:

1.- La dotación en la constitución de  fundaciones

Con la Ley actualmente vigente, para constituir una fundación se exige que la dotación a aportar sea adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales y se presume suficiente si su valor alcanza los 30.000 euros, incrementando por cierto la cantidad que exigía la Ley de 1994 que únicamente la fijaba en un millón de pesetas, es decir, 6.010,12 euros; pero si la aportación es dineraria se permite que el desembolso inicial sea de tan sólo el 25 por 100 y el resto puede hacerse efectivo en un plazo no superior a 5 años.

Pues bien, en el Proyecto de Ley en trámite ésta posibilidad de desembolso sucesivo desaparece y ante ello cabe preguntarse si sólo podrán constituir fundaciones los ricos, y ello por dos razones:

La primera, porque si lo que se pretende es que con el sólo rendimiento de la dotación se puedan cumplir los fines, ello es imposible con los actuales tipos de interés, máxime cuando la dotación  no es disponible, lo que obligaría a una aportación suplementaria para poder cumplir los fines y sufragar los gastos que necesariamente conlleva el funcionamiento de la fundación.

Incluso algún Protectorado, con base en un informe de la abogacía del Estado, cuyo criterio no compartimos, ha pretendido exigir un Plan de actuación con la obligación de acreditar su viabilidad durante el primer ejercicio,  aun cuando se haya desembolsado íntegramente la totalidad de los 30.000 euros de dotación, pretensión que aun pareciendo lógica por lo dicho anteriormente, a nuestro juicio no se ajusta a la legalidad por vulneración de lo dispuesto en el artículo 12.1 de la Ley que establece una presunción de suficiencia.

La segunda, porque el Proyecto de Ley destaca la necesidad de que las  fundaciones cuenten con los medios personales y materiales adecuados y con una organización suficiente para el cumplimiento de los fines. Es decir, se da la sensación de que se está pensando sólo en las medianas y grandes fundaciones, olvidando que una gran parte de las fundaciones, con pequeñas dotaciones, están cumpliendo fines de interés general con el buen hacer de los propios patronos y allegando recursos a través de donaciones de empresas o particulares que creen en el proyecto a desarrollar por la fundación y  que, en la mayoría de los casos, no acuden a subvenciones o ayudas públicas, a las que por otra parte tienen igual derecho que otras ONGs.

En consecuencia, ni se considera necesaria la supresión del desembolso sucesivo, porque contar con una dotación mínima totalmente desembolsada no acredita por sí misma la suficiencia para el cumplimiento de los fines, ni tampoco parece necesaria la obligación que se impone de que se cuente con medios personales, materiales y de organización, que en toda empresa se presuponen, pero cuya concreción reglamentaria puede pugnar con el derecho de fundación.

2.- Procedimiento de constitución

El Proyecto de ley dice que se establece un procedimiento más sencillo que el hasta ahora vigente. Esta afirmación es muy dudosa, pero no es el momento de intentar demostrarlo. Dejémoslo en que es un procedimiento distinto. Pero no nos resistimos a señalar un grave defecto, y es que, antes de poder acudir al Notario para otorgar la escritura de constitución, debe solicitarse del Protectorado un informe de idoneidad de los fines y actividades y de adecuación y suficiencia de la dotación. Pues bien, si el Protectorado  en el plazo de tres meses no notifica la resolución, se establece que esta debe considerarse “desfavorable”.

Salvo casos excepcionales, el silencio de carácter negativo debería desterrarse de la Administración. En nuestro caso concreto, tres meses es un plazo más que suficiente para que el Protectorado se pronuncie en un expediente de constitución de una fundación; pero de no ser así, lo que procede es un incremento del personal, con una previa y adecuada formación en el régimen jurídico de fundaciones, por supuesto, o de no ser tampoco esto posible podría acudirse a la fórmula de “externalización” del servicio bajo el control y supervisión del Protectorado, figura que viene siendo utilizada cada vez más frecuentemente por la empresa moderna.

3.- El Patronato

Varias son las cuestiones que merecen ser citadas en relación con la regulación del Patronato en el nuevo texto que, igualmente por razones de tiempo, no podrán ser desarrolladas en la forma que sería deseable.

En el artículo 15.2 del Proyecto se prevé que el Protectorado quedará facultado para la designación de la persona o personas que integren provisionalmente el Patronato, en aquellos casos en los que el número de patronos inscritos fuese inferior al número legal -3 patronos-, añadiendo que  la designación se realizará a propuesta de los miembros del Patronato o del fundador.

Nos preguntamos qué sentido tiene que sea el Protectorado, posiblemente con sobrecarga de trabajo, quien deba efectuar el nombramiento y no sean directamente dos patronos  inscritos -de existir- o el fundador en su caso, quienes directamente cubran las vacantes y soliciten su inscripción en el Registro como cuando se cubren otras vacantes.

Por otra parte, tampoco se entiende muy  bien la referencia que se hace a la provisionalidad de los nombramientos, salvo que se refiera al supuesto previsto en el párrafo siguiente por el que el Protectorado, a falta de propuesta o patronos, los designa directamente.

4.- Sobre la responsabilidad de los patronos.

Sobre la responsabilidad de los patronos se pronuncia reiteradamente el Proyecto, dedicando además un nuevo y extensísimo Capítulo, el IX, al régimen sancionador, tipificando las infracciones y señalando sanciones que oscilan desde los 1.000 hasta los 30.000 euros, para las faltas graves y muy graves, e incluso la destitución en el cargo y la inhabilitación y que puede alcanzar no sólo a los patronos, sino incluso, en cuanto a las sanciones económicas se refiere, al Secretario del Patronato aunque no sea patrono; todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que pueda incurrirse. Además, se les impone la obligación de ejercer el cargo “con la debida dedicación” y, lo que resultará más delicado,”poner en conocimiento de los órganos competentes cualquier actuación irregular de la cual tengan conocimiento”.

Está previsto que la acción de responsabilidad pueda ser entablada, entre otros, por el Protectorado; pero es lo cierto que éste suele eludir tal  competencia, a pesar de que se denuncien los hechos e incluso se aporten pruebas, pretendiendo que sea el Patronato quien presente la correspondiente demanda, sin tener en cuenta que el cargo de patrono es gratuito y nadie quiere verse involucrado en un pleito que puede durar varios años. En este caso, sí estaría justificada la intervención del Protectorado y, es más, debería establecerse reglamentariamente que en caso de denuncia del Patronato contra uno o varios patronos interviniera el Protectorado y, previos los tramites e informes jurídicos oportunos,  entablara la demanda correspondiente, si procediera.

En relación con el régimen  sancionador, el artículo 38.3 a) establece como infracción muy grave “La constitución de una fundación cuya actividad principal esté orientada a destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive…” Nos preguntamos cómo va a ser posible constituir una fundación con tal defecto cuando el Protectorado tiene que emitir el informe previo relativo a la idoneidad de los fines y actividades, así como de la suficiencia y adecuación de la dotación y, a tales efectos, deberán acompañarse los Estatutos de la Fundación en constitución y por tanto, el Protectorado deberá examinarlos y, como órgano asesor que es, avisar de la imposibilidad  de aceptar la o las cláusulas afectadas y que por tal motivo no puede otorgarse la escritura de constitución ante Notario. En consecuencia, pensamos que la previsión arriba citada se refiere únicamente al supuesto de constitución “mortis causa” y no a la realizada por actos “inter vivos”.

La responsabilidad, en consecuencia, se traslada al albacea, a los herederos testamentarios o a los patronos que hayan aceptado el cargo, quienes están obligados, en su caso, a incluir en la escritura los requisitos establecidos en el artículo 10 de la Ley.

Dada la extensión e importancia del tema de la responsabilidad, no puede ser tratado más ampliamente en este momento, pero debe citarse al menos que es de tipo solidario y puede ser exigida no sólo por el Protectorado, el Patronato, los patronos y el fundador, sino también, y esto lo agrega como novedad el Proyecto de ley, por los acreedores.

5.- Registro de fundaciones y Registro mercantil.

El Registro de fundaciones único, para las fundaciones de competencia estatal, dependiente del Ministerio de Justicia, no es nuevo, pues ya estaba previsto en las leyes de 1994 y 2002; pero es lo cierto que nunca llegó a ponerse en funcionamiento, lo que ha sucedido igualmente con el Consejo Superior de Fundaciones. Lo que resulta novedoso es que en el Proyecto de ley la llevanza del Registro se encomiende al Registro Mercantil.

Esta decisión puede conllevar una nueva carga para las fundaciones, por cuanto se establece que  no se cobrará arancel por el acceso a los datos del Registro a las administraciones públicas y órganos judiciales, lo que a sensu contrario viene a suponer que se cobrará a las fundaciones y particulares, y aunque nada se dice pero se presume, se cobrará no solo el acceso a los datos, sino también los actos relativos al depósito de cuentas, legalización de libros, certificaciones, etc. etc.

En relación a la inscripción de actos de las fundaciones que sean inscribibles según Ley y se omita tal deber, se prevé que el Protectorado ejercite contra los patronos la acción de responsabilidad a la que antes se ha hecho mención.

 

6.- Recursos contra el Protectorado.

Es posible y hasta frecuente,  que los Protectorados cometan errores o hagan interpretaciones que no se ajusten a la legalidad. Según una expresión latina, “errare humanum est” -errar es humano-.  Esta situación tenía una rápida y fácil solución con la interposición de un recurso de reposición. Pues bien, en el Proyecto se suprime la posibilidad de entablar dicho recurso, pues se establece que los actos del Protectorado ponen fin a la vía administrativa y en consecuencia la impugnación de tales actos  deberá efectuarse ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

7.- Otros puntos que pueden citarse.

* En el artículo 2, relativo al concepto de fundación, se incluye en el punto 3 que “Las fundaciones deberán contar con los medios personales y materiales adecuados y con una organización suficiente para garantizar el cumplimiento de los fines estatutarios”. Nos parece inadecuada tal mención por falta de encaje dentro del concepto de fundación, pues por definición las fundaciones son organizaciones, como lo son las empresas o sociedades y lo que debe resaltarse en el concepto es su esencia y los elementos identificativos que las diferencian de las demás. Lo más adecuado, en nuestra opinión, sería trasladar tal párrafo al capítulo dedicado al funcionamiento y actividad de la fundación.

* Algo positivo a reseñar, entre  otros aspectos, es la afirmación de que se pretende garantizar el efectivo cumplimiento de la voluntad del fundador y se encomienda al Protectorado como uno de sus fines el velar para que se cumpla. En la Exposición de motivos se afirma incluso que  el régimen sancionador que se introduce tiene por objeto –y lo cita en primer lugar- garantizar tal cumplimiento, aunque como hemos dicho anteriormente las motivaciones  del régimen sancionador son otras.

El Reglamento de Fundaciones de 21 de julio de 1972 era aún más categórico en este sentido, pues afirmaba que “El Estado tiene la grave obligación de garantizar a los fundadores el efectivo cumplimiento de su voluntad, siendo el Ministerio… quien ha de velar para que estas Instituciones… continúen siendo siempre lo que sus fundadores quisieron que fueran.” Consideramos que ésta es una de las funciones esenciales del Protectorado, aparte la de control.

* En cuanto a la obligación de disponer de una página web, el tema  deberá ser abordado en otro momento. Simplemente se dirá ahora que supondrá una nueva carga para las pequeñas fundaciones, así como que ello supondrá que van a ser las entidades más controladas, por cuanto van a sufrir un triple control, pues van a tener que rendir Cuentas al Protectorado, a Hacienda, y a los ciudadanos en general a través de dicha página.

Por otra parte, la obligación de hacer constar en la página web el perfil y cargos del patronato, parece admisible; pero parece excesivo que se exija también  incluir la identidad de los ejecutivos y responsables de cada una de las áreas de actuación, extremo que puede ser contrario a los derechos individuales de las personas afectadas.

* Sin abordar tampoco el tema, sí debe dejarse constancia de que por la disposición adicional segunda del Proyecto de Ley, las fundaciones de entidades religiosas se regirán por lo dispuesto en tal Ley, y por tanto sometidas al procedimiento de constitución y rendición de Cuentas, entre otras obligaciones,  lo que sin duda creará serios conflictos con la Iglesia Católica, máxime cuando a ésta únicamente se le otorga una simple posibilidad de audiencia. Por otra parte, también el Protectorado puede verse negativamente afectado y por acumulación de trabajo posiblemente desbordado.

8.- Extinción de la fundación.

Finalmente, el Proyecto de ley incluye una nueva causa de extinción de la fundación: el no presentar las Cuentas anuales o el Plan de actuación durante al menos tres ejercicios continuados. Es cierto que por economía procesal o administrativa conviene eliminar de los registros aquellas fundaciones que a través del tiempo pueden considerarse inactivas; pero el plazo que se pretende establecer es muy corto, dado que pueden coincidir con épocas de crisis económica, y pasadas éstas continuar su actividad. Debería ampliarse el plazo al menos a cinco ejercicios.

En cuanto a la previsión de que el remanente de la fundación en caso de extinción pueda destinarse “a la administración pública que haya ejercido el protectorado” nos parece inadecuada. Los fundadores y los donantes han realizado sus aportaciones con destino a entidades sin ánimo de lucro, por lo que, en caso de extinción, deben ser éstas las receptoras y no el Estado que tiene en sus manos otros medios de recaudación; todo ello, naturalmente,  salvo que el Patronato lo disponga o el fundador lo hubiera establecido para el supuesto de extinción, pero esto ya estaba previsto en la Ley de 2002, actualmente vigente.

Resumiendo y finalizando: el Proyecto de ley, salvo que se modifique, causará un impacto negativo sobre las fundaciones por cuanto es más intervencionista, dificulta la creación de nuevas fundaciones y la captación de nuevos patronos, impone nuevas cargas económicas y obligaciones, agrava la responsabilidad de los patronos, sancionando incluso las faltas más leves, e incluso hace más gravoso el acceso a la justicia al suprimir el recurso de reposición contra actos del Protectorado, exigiendo para ello acudir a la vía contencioso administrativa, más costosa y lenta.

Por todo ello, deseamos que el Proyecto de ley sea retirado; si no es así, que quede aparcado indefinidamente o, en caso contrario, al menos que su contenido sea mejorado.

 

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