Las numerosas consultas que recibimos de fundadores interesados en conservar facultades sobre el gobierno de una fundación después de constituirla nos han llevado a realizar un análisis jurídico de las posibilidades que ofrecen determinadas legislaciones autonómicas.
En particular, analizamos la reserva de facultades del fundador en aquellas legislaciones que contemplan mayores posibilidades de intervención y sus diferencias respecto a la delegación de competencias del órgano de gobierno.
La posición del fundador en el gobierno de las fundaciones
La configuración del Patronato como órgano de gobierno y representación constituye uno de los elementos esenciales del régimen jurídico de las fundaciones. Su carácter colegiado, la atribución de competencias y las reglas de funcionamiento responden a la necesidad de garantizar una gestión adecuada del patrimonio fundacional y el cumplimiento de los fines de interés general.
Sin embargo, el legislador no ha establecido un régimen absolutamente uniforme en cuanto a la posición que puede ocupar el fundador dentro de la estructura de gobierno de la fundación.
Algunas legislaciones autonómicas han reconocido expresamente la posibilidad de que el fundador conserve para sí el ejercicio de todas las competencias que ordinariamente corresponden al Patronato, llegando a reducir prácticamente la actividad de este órgano de gobierno.
Algunos profesionales del sector fundacional no comparten esta posibilidad, por considerar que quiebra el carácter colegiado que deberían tener este tipo de instituciones. Nuestro despacho no pretende entrar en esta discusión doctrinal. Sencillamente, consideramos que, cuando la legislación lo permite, constituye una opción jurídica válida que debe tenerse en cuenta para alcanzar los objetivos de nuestros clientes.
Esta posibilidad tiene su máxima expresión en Galicia, cuya legislación contiene una previsión expresa al respecto, y encuentra paralelismos, aunque con diferencias importantes, en las legislaciones del País Vasco y Navarra.
La cuestión merece un análisis detenido, especialmente para distinguir dos instituciones que no deben confundirse: la reserva de facultades por parte del fundador y la delegación de facultades acordada por el Patronato.
Galicia: la reserva vitalicia de todas las competencias del Patronato
La Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de fundaciones de interés gallego, contiene una previsión particularmente relevante en su artículo 16.4:
«El fundador o fundadores que sean personas físicas podrán reservarse con carácter vitalicio el ejercicio de todas las competencias asignadas al órgano de gobierno de la fundación».
La disposición continúa estableciendo dos condiciones especialmente significativas:
- La persona fundadora deberá ejercer sus funciones dando cuenta previamente al Patronato.
- El Patronato podrá ejercer la acción de responsabilidad frente al fundador en los términos establecidos en el artículo 22 de la propia ley.
Asimismo, cuando existan varios fundadores, se entenderá que actúan mancomunadamente, salvo que los estatutos o la escritura de constitución establezcan otro sistema de administración.
La previsión legal resulta excepcional por su amplitud. No se limita a reconocer al fundador determinadas facultades de supervisión, designación o control, sino que permite reservarse el ejercicio de la totalidad de las competencias atribuidas al órgano de gobierno.
Por tanto, estamos ante una figura distinta de la delegación ordinaria de facultades. No es el Patronato quien acuerda delegar sus competencias en el fundador, sino que es el propio fundador quien, al amparo de la previsión legal y mediante su correspondiente configuración fundacional, se reserva el ejercicio de aquellas.
Esta distinción tiene consecuencias importantes.
En primer lugar, la reserva no queda sometida al régimen ordinario de delegación previsto en el artículo 18 de la Ley 12/2006. Este último regula una institución diferente y establece expresamente las competencias que no pueden ser objeto de delegación, entre ellas la aprobación de las cuentas anuales y del plan de actuación, la modificación estatutaria y los acuerdos de fusión, extinción o liquidación.
En segundo lugar, la reserva tiene carácter vitalicio, por lo que su duración está vinculada a la vida de la persona fundadora.
En tercer lugar, la ley no elimina la existencia del Patronato. El órgano de gobierno continúa formando parte de la estructura institucional de la fundación, aunque el ejercicio de sus competencias haya sido reservado al fundador.
Precisamente por ello, la obligación de dar cuenta previamente al Patronato adquiere especial relevancia: el legislador mantiene una conexión entre la actuación del fundador y el órgano de gobierno de la entidad.
No estamos, por tanto, ante una desaparición del Patronato, sino ante una distribución singular del ejercicio de las competencias dentro de la estructura fundacional.
País Vasco: la posibilidad excepcional de un Patronato unipersonal
La Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco, contiene una regulación que, aunque presenta similitudes con la gallega, establece una configuración diferente.
Su artículo 14.5 dispone:
«En circunstancias excepcionales, y previa motivación suficiente, el patronato de la fundación podrá ser unipersonal, reservándose las personas fundadoras para sí el ejercicio de todas las competencias asignadas al patronato».
La norma añade que, para el momento en que se produzca el cese de las personas fundadoras, deberán preverse estatutariamente la composición y la forma de provisión del Patronato, que tendrá carácter colegiado.
La diferencia con Galicia es relevante.
Mientras que la legislación gallega contempla la reserva vitalicia de competencias sin establecer expresamente en ese apartado la desaparición de la estructura colegiada del Patronato, la legislación vasca permite una configuración excepcional en la que el propio Patronato puede ser unipersonal.
Esta posibilidad está sujeta a dos requisitos específicos:
- La concurrencia de circunstancias excepcionales.
- La existencia de una motivación suficiente que justifique dicha configuración.
Además, la norma exige que los estatutos contemplen el régimen de sustitución y la futura composición colegiada del órgano de gobierno cuando cese la persona fundadora.
La legislación vasca ofrece así una regulación más explícita sobre la estructura organizativa que acompaña a esta concentración de competencias.
Navarra: la reserva de facultades del fundador y su diferencia con la delegación
La legislación navarra debe analizarse separadamente, porque su regulación no responde exactamente al mismo esquema que las anteriores.
La Ley Foral 13/2021, de 30 de junio, de Fundaciones de Navarra, contempla expresamente la reserva de facultades en su artículo 36.1.
Este precepto establece que, salvo previsión en contrario por reserva en la persona fundadora, las facultades del Patronato se extienden a todo lo relativo al gobierno, representación y administración de la fundación, incluida la interpretación y modificación de los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 31.
Esta previsión reconoce expresamente que el régimen ordinario de atribución de facultades al Patronato puede quedar modulado por una reserva establecida en favor de la persona fundadora.
Es importante no confundir esta disposición con el artículo 39 de la misma ley foral, que regula la delegación de facultades del Patronato.
Este último precepto permite delegar facultades en uno o varios de sus miembros, siempre que los estatutos no lo prohíban, pero excluye de la delegación determinadas competencias, como la aprobación de cuentas, presupuesto y plan de actuación, la modificación estatutaria, la fusión, extinción y liquidación, así como los actos sujetos a autorización del Protectorado.
La diferencia es sustancial: el artículo 36.1 contempla una reserva de facultades en la persona fundadora, mientras que el artículo 39 regula una delegación acordada por el Patronato.
Por tanto, el supuesto navarro debe incluirse entre las legislaciones que reconocen la posibilidad de reservar facultades al fundador, y no como un simple ejemplo de delegación de competencias.
No obstante, hay que evitar atribuirle automáticamente las mismas condiciones que establece Galicia: el artículo 36.1 navarro no reproduce expresamente la exigencia de carácter vitalicio ni la obligación de dar cuenta previamente al Patronato que sí aparecen en el artículo 16.4 gallego. Tampoco debe darse por supuesto que el alcance de la reserva sea idéntico en ambos regímenes.
Comparación de las facultades del fundador en Galicia, País Vasco y Navarra
Las tres legislaciones reconocen, con diferente intensidad y técnica normativa, la posibilidad de que el fundador mantenga una posición singular en el ejercicio de las facultades de gobierno de la fundación.
| Cuestión | Galicia | País Vasco | Navarra |
|---|---|---|---|
| Precepto | Art. 16.4 Ley 12/2006 | Art. 14.5 Ley 9/2016 | Art. 36.1 Ley Foral 13/2021 |
| Reserva de facultades | Sí | Sí | Sí |
| Alcance | Todas las competencias | Todas las competencias | Reconoce la reserva, sin equiparar expresamente su alcance al régimen gallego |
| Duración vitalicia expresa | Sí | No se establece en esos términos | No se establece en esos términos |
| Patronato unipersonal | No se establece expresamente por esta vía | Sí, excepcionalmente | No se establece expresamente por esta vía |
| Condiciones específicas | Dar cuenta previamente al Patronato y posibilidad de exigir responsabilidad | Excepcionalidad, motivación suficiente y previsión estatutaria del futuro Patronato colegiado | Reserva en favor del fundador, conforme al régimen legal aplicable |
Como puede observarse, aunque las tres legislaciones ofrecen posibilidades de intervención al fundador, no permiten trasladar automáticamente las mismas condiciones de un régimen autonómico a otro.
La reserva de facultades no equivale a la desaparición de la responsabilidad
Uno de los aspectos más importantes de esta configuración jurídica es que la concentración de facultades en el fundador no puede interpretarse como una exoneración de responsabilidad por su actuación.
En Galicia, el propio artículo 16.4 contempla expresamente la posibilidad de que el Patronato ejercite la acción de responsabilidad contra el fundador, remitiéndose al artículo 22.
La atribución de facultades no altera, por tanto, la necesidad de que su ejercicio respete la legalidad, los estatutos y los fines fundacionales.
Tampoco debe confundirse la reserva de facultades con una autorización para prescindir de las obligaciones de información, control o autorización administrativa que resulten legalmente exigibles.
La fundación sigue siendo una persona jurídica independiente, con patrimonio afecto a fines de interés general, y su funcionamiento debe respetar las exigencias propias de su naturaleza jurídica.
Para comprender mejor esta distribución de responsabilidades, resulta útil conocer cómo se configura el gobierno y administración de las fundaciones y el papel que corresponde al Patronato.
Conclusión: una manifestación de la autonomía fundacional
El análisis comparado permite comprobar que el legislador autonómico ha reconocido, en determinados territorios, fórmulas que permiten al fundador conservar una posición especialmente relevante en el gobierno de la fundación.
Galicia presenta una regulación particularmente explícita al permitir que las personas físicas fundadoras se reserven vitaliciamente todas las competencias del órgano de gobierno, manteniendo la existencia del Patronato y estableciendo mecanismos específicos de información y responsabilidad.
El País Vasco contempla incluso la posibilidad excepcional de configurar un Patronato unipersonal, con la correspondiente obligación de prever su futura composición colegiada.
Navarra, por su parte, reconoce la reserva de facultades del fundador en el artículo 36.1 de su Ley Foral, diferenciándola de la delegación ordinaria regulada en el artículo 39.
Estas previsiones ponen de manifiesto que la posición del fundador no tiene por qué agotarse con la constitución de la fundación. Dentro de los límites establecidos por cada legislación, puede mantenerse una esfera de facultades propias que permita preservar su intervención en el gobierno de la entidad.
La cuestión esencial no es, por tanto, si el Patronato puede delegar todas sus competencias en el fundador, sino si el ordenamiento jurídico permite que el fundador se reserve, desde el origen, el ejercicio de las facultades que ordinariamente corresponderían al órgano de gobierno.
Conviene recordar, además, que la normativa aplicable no depende simplemente de elegir la legislación más favorable, sino del régimen jurídico y del ámbito de actuación que corresponda a la fundación. Por eso, antes de constituir una entidad, resulta fundamental determinar la legislación aplicable y estudiar la configuración de sus estatutos.
Esta cuestión ya fue abordada en nuestro artículo sobre cómo constituir una fundación y la importancia de sus estatutos.
Volvemos a recalcar que la posición de nuestro despacho es estudiar todas las opciones que ofrece el ordenamiento jurídico para proporcionar alternativas a nuestros clientes, dentro de los ámbitos territoriales en los que puedan operar.
En Olmos Abogados Fundaciones analizamos las distintas posibilidades que permite cada régimen jurídico para configurar adecuadamente la participación del fundador y el funcionamiento futuro de la fundación.
Ignacio Olmos Esteban
OLMOS ABOGADOS FUNDACIONES
